Mandat de protection future - Paul SENLECQ

Il permet à toute personne d’organiser son éventuelle dépendance  en désignant un mandataire qui sera chargé de veiller sur ses intérêts. 

Dans quels cas la rédaction d’un mandat de protection future est-elle utile ?

Il s’agit d’un contrat, consenti librement, qui permet d’organiser à l’avance la protection personnelle, physique et mentale, d’une personne et/ou de son patrimoine ou de celle de son enfant, malade ou handicapé.

En pratique, on peut choisir la personne qui va s’occuper de soi (gestion des déplacements, des loisirs, des vacances, de l’accompagnement spirituel, etc.) et/ou de ses biens (protection juridique) le jour où l’on ne peut plus le faire soi-même à cause d’une altération des facultés physiques ou mentales empêchant l’expression de sa volonté.

La personne qui établit le mandat conservera tous ses droits malgré l’altération de ses facultés et elle sera représentée par un mandataire en qui elle a toute confiance.

Pour soi ou pour autrui

Il existe deux types de mandat :

• le mandat de protection pour soi, qui peut être signé par toute personne majeure ou mineure émancipée, ne faisant pas l'objet d'une mesure de tutelle ou d'une habilitation familiale, pour faire gérer son patrimoine ou sa personne par une ou plusieurs personnes le jour où l’on ne sera plus capable de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés,
• le mandat de protection pour autrui, qui peut être signé par les parents d’un enfant mineur sur lequel ils exercent l’autorité parentale ou d’un enfant majeur dont ils ont la charge matérielle et affective au moment de la signature du mandat. Cet enfant doit être atteint d’une altération de ses facultés l’empêchant d’exprimer sa volonté. Ce type de mandat doit obligatoirement être rédigé sous forme notariée et il ne s’ouvrira qu’au décès des parents ou dès qu’ils seront incapables d’assurer leur mission.

A noter : Si un mandat de protection future a été mis en place par les parents d’un enfant mineur au profit de ce dernier, le mandat de protection future ne débutera qu’à sa majorité. Avant cette date, ce sont les règles de l’administration légale qui s’appliquent.

Eviter la mise en place d’une curatelle ou d’une tutelle

Le mandat de protection future permet donc à une personne d’organiser sa protection personnelle et d’éviter le recours à une mesure judiciaire de curatelle ou de tutelle, plus contraignante.

Mandat de protection future : acte notarié ou sous seing privé ?

Ce mandat est conclu :

• par acte notarié qui permet de confier au mandataire des pouvoirs étendus puisque celui-ci pourra faire des actes patrimoniaux importants comme, par exemple, vendre un logement. Toutefois, la vente du logement principal ou secondaire nécessite l’accord du juge.
• sous seing privé, avec des effets plus limités, le mandataire ne pouvant prendre que des décisions nécessaires à la bonne gestion du patrimoine. Il peut prendre deux formes : celui du modèle type défini par décret et celui établi par acte sous seing privé contresigné par un avocat.

S’il est possible d’établir un mandat sous seing privé, le mandat de protection future notarié doit être privilégié afin de bénéficier des conseils du notaire, d’une date certaine, des pouvoirs élargis accordés au mandataire, et du contrôle de la gestion du mandataire quand le mandat est mis en œuvre.

Qui peut être mandataire ?

Un proche, un professionnel ou un établissement

On peut désigner comme mandataire :

• toute personne physique de son entourage (enfant, conjoint, compagnon, etc.).
• un mandataire professionnel personne physique ou personne morale, mais celle-ci doit être inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, mise à jour par le préfet, disponible dans les préfectures et les tribunaux judiciaires. Seuls les mandataires professionnels sont en principe rémunérés.

Il n’est pas nécessaire que le mandataire nommé ait un lien de parenté avec le mandant. Toutefois, ce ne peut être ni le juge des contentieux de la protection (ancien juge des tutelles) ni le greffier. Il doit jouir de sa pleine capacité civile et remplir les mêmes conditions que pour être tuteur. Le mandataire doit préciser par écrit qu’il accepte sa mission. Il ne pourra être déchargé de sa fonction qu’avec l’autorisation du juge des contentieux de la protection.

Un ou plusieurs mandataires

Il est possible de confier la protection de sa personne et de son patrimoine à un seul et même mandataire, de séparer les missions en les attribuant à deux mandataires ou plus.

A noter : la pluralité de mandataires nécessite une rédaction minutieuse des pouvoirs de chacun pour éviter tout contentieux sur leur compétence respective.

Le mandataire subsidiaire

Il est conseillé de procéder dès le départ à la désignation d’un mandataire subsidiaire (dans les mêmes conditions que le mandataire principal), car l’unique mandataire retenu peut toujours renoncer à ses pouvoirs en notifiant son intention au mandant et au notaire, être révoqué voire décéder ou perdre sa capacité.

Quelles sont les mesures de contrôle ?

Les différentes mesures

Le mandataire est soumis à des vérifications comptables qui sont étalées dans le temps :

• lors de sa prise de fonction, il doit faire procéder à l’inventaire du patrimoine du mandant,
• tous les ans, il doit rendre compte de sa mission à la personne chargée du contrôle de l’exécution du mandat, le notaire en cas de mandat notarié ou la personne désignée par le mandant en cas de mandat sous seing privé. Tout intéressé peut saisir le juge des contentieux de la protection en cas de difficulté dans l’exécution du mandat. S’agissant d’un mandat notarié, le notaire pourra ainsi signaler au juge tous manquements non justifiés ou non conformes au mandat.

A noter : il est de bonne pratique de désigner un contrôleur de gestion dont la mission sera fixée par le mandat.

La responsabilité du mandataire

La responsabilité du mandataire peut être mise en cause en cas de mauvaise exécution, d’insuffisance ou de faute dans l’exercice de sa mission. S’il est reconnu responsable d’un préjudice, il peut être condamné à indemniser le mandant ou ses héritiers. Le juge se montrera plus ou moins exigeant selon qu’il s’agit d’un professionnel ou non.

Quels sont les effets de ce mandat ?

Tant que le mandant conserve toutes ses facultés, le mandat ne produit aucun effet. Il peut être modifié ou révoqué par le mandant. Quant au mandataire, il peut encore renoncer à sa mission.

Etablir un certificat médical

Lorsque le mandataire constate que l’état de santé du mandant ne lui permet plus de prendre soin de sa personne ou de s’occuper de ses affaires, il effectue les démarches nécessaires pour que le mandat prenne effet. Il sollicite un médecin agréé, inscrit sur la liste établie par le procureur de la république, pour qu’il examine le mandant et établisse un certificat médical constatant l’altération des facultés. Le mandat peut être activé sur la personne ou sur le patrimoine, voire les deux, selon ce que précisera le certificat médical.

Vérification par le greffe du tribunal judiciaire

Le mandataire se rend en personne, accompagné en principe du mandant, au greffe du tribunal judiciaire du domicile du mandant. Il présente notamment le mandat et le certificat médical. Après vérification du respect des conditions prévues par la loi (âge notamment) et des pièces requises, le greffier appose son visa sur le mandat et le restitue au mandataire qui peut alors le mettre en œuvre.

Et après ?

En pratique, le mandataire présente ce mandat aux tiers pour agir au nom du mandant à chaque fois que cela est nécessaire dans sa vie quotidienne et pour administrer ses biens ; mais le mandant conserve la capacité de faire lui-même ces actes s’il le souhaite et si son état de santé le permet.

A noter : l’intérêt du mandat authentique est qu’il ne peut être perdu et que le notaire pourra en délivrer autant de copies authentiques que nécessaire.

Comment prend-il fin ?

Le mandat prend fin si :

• le mandant retrouve ses facultés ;
• le mandant est placé sous mesure de curatelle ou de tutelle ou décède ;
• le mandataire est placé sous mesure de protection, se retrouve en faillite personnelle ou décède.

Le rôle du juge des contentieux de la protection

Le juge des contentieux de la protection peut mettre fin au mandat, sur demande de toute personne, qui peut être présentée par écrit sans forme particulière au juge, s’il constate que :

• le mandant n’a pas d’altération de ses facultés et que c’est par erreur ou par fraude que le mandat a été mis en œuvre ;
• ou l’exécution du mandat porte atteinte aux intérêts du mandant (par exemple, le mandataire n’est plus en mesure de comprendre ce qui doit être fait pour l’aider).

Quel est l’intérêt de coupler un mandat avec une procuration notariée générale ?

Un mandat ou une procuration permettent à une personne de donner pouvoir à une autre personne de faire quelque chose en son nom. Ce sont donc des actes identiques. Une procuration peut être spéciale pour une affaire particulière ou générale concernant toutes les affaires du mandant. La forme notariée doit être privilégiée afin qu’elle soit rédigée dans les meilleurs conditions juridiques possibles.

Une procuration n’est valable que tant que le mandant a toutes ses facultés.

Le mandat de protection future, un relais

Le mandat de protection future (forme particulière de mandat) permet, dans des conditions juridiques plus protectrices des tiers, de prendre le relais lorsque le mandant n’a plus toutes ses facultés.

Ce mandat dure toute la vie du mandant, sauf s’il prend fin pour des raisons évoquées ci-dessus.

Quel est l’intérêt d’un mandat de protection future par rapport à une mesure de protection judiciaire ?

Une protection sur mesure

A la différence des autres mesures de protection judiciaire (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle), le mandat de protection future ne prive pas la personne à protéger de sa capacité juridique, ce qui constitue une source d’insécurité juridique sérieuse pour les tiers qui traiteront avec lui.

Fin du mandat par le placement sous une mesure de tutelle ou de curatelle

Le mandat de protection future a été créé pour faciliter la gestion des biens et du patrimoine du mandant. Il évite également la mise en place d’une procédure de curatelle, de tutelle, de sauvegarde de justice, voire d’habilitation familiale mais il prend fin par le placement du mandant sous l’une des mesures précitées.

Le mandat de protection future s’impose-t-il au juge ?

Le mandat de protection future doit être respecté par le juge. Il s’agit désormais du mode prioritaire de protection. Ainsi, une mesure de protection (curatelle ou tutelle) ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par le mandat de protection future conclu par l’intéressé.

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MAI 2021